Concepto de regulación: diferencias entre el acto administrativo y el reglamento... ponencia del Dr. Servio Tulio Castaños, VP Ejecutivo de FINJUS Featured

“VII Encuentro de la Red Iberoamericana y del Caribe de Mejora Regulatoria”.

Santo domingo / 3 de octubre de 2018

 

 

  1. Introducción.

 

El Derecho Administrativo ha introducido nuevos paradigmas en la visión formal que se tenía de las ciencias jurídicas en décadas anteriores. Gracias a esta rama del Derecho, la cual –como sabemos– vincula directamente al Estado en los actos de carácter jurídico frente a los particulares, significando un cambio a la tradición que hemos heredado del derecho clásico francés.

 

Lo anterior ha provocado que se estudien a profundidad más temáticas relacionadas a esta rama del Derecho, determinando así una mayor producción doctrinal en esta dirección. Fruto de este paradigma que hemos planteado, se han generado numerosos debates entre juristas nacionales e internacionales, precisamente como el que nos convoca hoy a este escenario: el concepto de regulación desde el punto de vista administrativo e institucional de FINJUS, tomando como uno de los enfoques el de distinguir las definiciones de acto administrativo y reglamento.

 

  1. El concepto de regulación.

Hoy día,

 

Desde el punto de vista puramente práctico, es preciso reconocer que el legislador no puede abordar por si solo la regulación de todas las materias que lo requieren en una sociedad considerablemente  compleja como la nuestra. Y si atendemos a su respaldo jurídico, es la propia Constitución la que reconoce la potestad reglamentaria a la Administración y a la autoridad competente, siempre y cuando, esta no contravenga los preceptos constitucionales que ella misma establece[1].

 

Cónsono con lo anterior, el reconocido jurista administrativista José Peñaranda, nos explica que, “La justificación material de la potestad reglamentaria: se considera sin discrepancia que el buen gobierno de las complejas sociedades contemporáneas hace indispensable el reconocimiento de una potestad normativa a la Administración[2], así entonces para cumplir con el fin ulterior que le corresponde a cada órgano estatal.

 

De los planteamientos anteriores que versan sobre la naturaleza de la regulación, indistintamente en términos teóricos y prácticos, es que surgiría así la pregunta, ¿qué entendemos estrictamente por regulación? Desde el punto de vista tradicional,

 

La esencia de la regulación es el reemplazo explícito de la competencia por las órdenes gubernamentales como el mecanismo principal que asegura un buen desempeño. La prescripción gubernamental directa de los principales aspectos de su estructura y desempeño económico; control de la entrada, fijación de precios, prescripción de la calidad y condiciones de servicio y la imposición de la obligación de servicio en condiciones razonables[3].

 

No obstante, en el marco de una moderna teoría económica de Estado es considerado que “La regulación es el uso que hace la industria en su propio beneficio del poder de coerción[4].” De manera que, en búsqueda de coincidencias, podemos observar que ambos conceptos tienen que ver con tres elementos esenciales: 1) participación gubernamental; 2) la coerción a través del acto de regular; y 3) la necesaria obligación de servicio en aras de un buen desempeño del ejercicio gubernamental.

 

Para el autor Íñigo del Guayo, al introducir el concepto de regulación, magistralmente explica varias dimensiones en que puede ser entendido este concepto. Tanto como una “expresión sinónima” al Derecho, así como “una parte” del Derecho; como una “actividad pública sujeta al Derecho” y de igual forma viendo al derecho como parte de la regulación[5].

 

Asimismo, el precitado autor nos brinda una definición más precisa y próxima a la teoría económica moderna, describiendo al concepto de regulación económica como “un lugar de encuentro entre el derecho, la política, la economía y la técnica[6]” y agregando como reflexión final que

 

La regulación comprende la aprobación de las normas a que se han de sujetar las empresas de un determinado sector, la supervisión y vigilancia de cómo se cumplen esas normas, así como la adopción de las medidas necesarias para compeler a las empresas a ajustarse a las normas aprobadas. Esta última actividad incluye la adopción de actos administrativos y la imposición de sanciones administrativas[7].

 

Conociendo entonces el concepto de regulación, podremos entrar directamente en la diferenciación de términos que forma parte importante del origen de nuestra participación: acto administrativo versus reglamento. Un aspecto que tiene que ver con la esencia de la regulación, visto desde el espectro normativo de las tres condicionantes conceptuales que mencionamos anteriormente.

 

  • Acto administrativo versus

 

En términos generales, la doctrina y la legislación distinguen al acto administrativo y el reglamento por los efectos que producen los mismos. Por un lado, el acto administrativo produce efectos singulares, particulares o individuales y por otro, el reglamento produce efectos generales.

 

Otra característica a tomar en cuenta es que el reglamento se caracteriza principalmente por su carácter de innovación, es decir, éste innova el ordenamiento jurídico, mientras que el acto administrativo simplemente ejecuta previsiones que están establecidas previamente, es decir, éste último tiene un carácter ejecutivo mientras que el primero tiene un carácter eminentemente normativo.

 

En palabras de García de Enterría, el acto administrativo, es esa manifestación residual, que no responde ni se enmarca en actos de la función judicial o de la función legislativa, y que unilateralmente produce efectos jurídicos en las personas[8]. En efecto, el acto administrativo se distingue de otras actuaciones administrativas no solo por su carácter unilateral sino por el hecho de generar efectos jurídicos específicos o particulares, sobre los administrados, el mismo que lo diferencia claramente de otras actuaciones administrativas.

 

Por otra parte, tenemos que el reglamento es toda disposición jurídica dictada por la autoridad competente y con valor subordinado a la Constitución, a la ley, y a los principios generales del derecho —principio de juridicidad— el cual alude a la conformidad o regularidad entre toda norma o acto inferior con respecto a la norma superior que le sirve de fundamento de validez, por lo que opera en todos los niveles o en grados de la estructura jerárquica del orden jurídico. Ahora bien, a nadie le cabe duda, al menos hablando en términos abstractos, de la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de jerarquía de normas.

 

Es importante destacar que, la potestad reglamentaria no es manifestación de una facultad propia de la Administración, sino de un poder jurídico creado por una norma de rango superior. La potestad reglamentaria existe sólo y en la medida que la Constitución y las leyes se la atribuyan expresamente a la Administración. Se trata de una norma secundaria, de rango inferior a la Ley, de carácter subalterno y complementario de la Ley cuya función primordial es ejecutar, desarrollar o completar la Ley.

 

De modo que el reglamento o cuenta con una habilitación legal específica o puede operar únicamente sin legislación previa en el ámbito puramente organizativo o doméstico. Fuera de este ámbito no caben los llamados “reglamentos independientes”[9].

 

Y es que, definitivamente, en principio,

 

La Administración no puede actuar sin una habilitación positiva por parte del ordenamiento, pero, por otra, resulta que la propia Administración puede participar en la formación del ordenamiento en cuanto es titular de la potestad reglamentaria, verbigracia; —los Poderes del Estado—. […En definitiva,] esta potestad, como cualquiera otra, ha debido ser atribuida por el ordenamiento, pero su singularidad radica en que, una vez atribuida, efectivamente, de su ejercicio dimana auténtico derecho objetivo, y por ende es, a su vez, fuente, aunque sea parcial, del ordenamiento[10].

 

De lo expuesto con anterioridad se traduce como una obligación que vincula a los ciudadanos y a todos los poderes públicos como consecuencia directa de su condición de norma.  

 

 

Conforme a la Constitución la potestad reglamentaria tiene una serie de límites; que la sujetan a la ley, cuyos preceptos no puede derogar, modificar, ampliar; pues no hay materias reservadas. La Constitución dispone reserva de ley para determinadas materias, en especial para el ejercicio de los derechos fundamentales y sus garantías, en los casos en que la propia Carta Política autoriza, puesto que a la potestad reglamentaria, en el sentido de que la ley puede entrar a regular cualquier ámbito que con anterioridad haya sido regulado por el reglamento.[11]

 

De manera que, ya hemos expuesto los albores del concepto de regulación desde el punto de vista administrativo e institucional, haciendo referencia a teorías convencionales así como otras más ajustadas a elementos propios de otras ciencias, distinta a las ciencias jurídicas. Abordamos por igual el enfoque doctrinario para distinguir las definiciones de acto administrativo y reglamento, tratando así de que fuere comprensible y a la vez con rigurosidad académica.

 

Finalmente, debemos acotar que conocer lo anterior no debe servir para auparnos de una demostración subjetiva del saber sobre el Derecho Administrativo, sino para comprender cuál será la utilidad práctica del concepto. Cualquier acto de naturaleza estatal podría eventualmente ajustarse a una u otra definición, con ello determinaremos los alcances, la naturaleza y sobretodo la afectación o no que podría inferirse sobre el ordenamiento jurídico o la propia institucionalidad democrática de nuestro país.

 

 

Dr. Servio Tulio Castaños G.

3 de octubre del 2018.

 

 

 

[1] RIVERO O., Ricardo et ORTEGA P., Francisco. Manual de Derecho Administrativo. IGlobal. República Dominicana. 2016. P. 132.

[2] PEÑARANDA R., José L. El reglamento como fuente específica del derecho administrativo y el principio de legalidad. Madrid. 2017. P. 14.

[3] RIVERA U., Eugenio. Teorías de la regulación en la perspectiva de las políticas públicas. [En línea] Revista Gestión y Política Pública. Volumen XIII. Número 2. 2003. P. 312. [Documento en PDF] Disponible en: http://www.gestionypoliticapublica.cide.edu/num_anteriores/Vol.XIII_No.II_2dosem/Rivera.pdf

[4] Ídem.

[5] Véase: DEL GUAYO C., Íñigo. La regulación y sus tareas. Universidad de Almería. Pp. 1484 y ss.

[6][6] Ídem. P. 1486.

 

[7] Ídem. P. 1498.

[8] De igual forma, acorde a criterios y postulados expuestos por el jurista peruano Christian Guzmán Napurí parafraseando al autor García de Enterría.

[9] PEÑARANDA R., José L. Óp. Cit. P. 16.

[10] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Madrid. P. 72.

[11] Véase: Seguridad Pública Española. El reglamento: concepto y clases. La potestad reglamentaria, especial referencia a la potestad reglamentaria de las entidades locales. Procedimiento de aprobación. [En línea] Disponible en:  https://www.seguridadpublica.es/2010/12/el-reglamento-concepto-y-clases-la-potestad-reglamentaria-especial-referencia-a-la-potestad-reglamentaria-de-las-entidades-locales-procedimiento-de-aprobacion/

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