FINJUS: Observaciones al Proyecto de Código Penal conocido en el Senado de la República Featured

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Señores:

Rafael Eduardo Estrella Virella

Presidente del Senado de la República Dominicana

 

Santiago José Zorrilla

Senador por El Seibo

Presidente de la Comisión Especial del Senado designada para el estudio del Proyecto de Ley de Código Penal de la República Dominicana

Congreso Nacional

Ciudad.

 

Honorables:

 

Nos complace transmitirle el saludo muy cortés desde la Fundación Institucionalidad y Justicia, Inc. (FINJUS), en ocasión del estudio y ponderación del proyecto de Código Penal que realiza esta honorable comisión especial en aras de avanzar en los trabajos relativos a este proceso concerniente a la concretización de una reforma penal.

 Valoramos altamente los esfuerzos que se mantiene realizando desde el Senado a fin de dotar al país de un marco normativo coherente y actualizado; instrumento este que resulta indispensable para la consecución de una política criminal efectiva al momento de enfrentar las novedosas formas y esquemas delincuenciales.

 Honrando el compromiso de continuar aportando al debate de este proyecto de Código, el cual hemos asumido desde el inicio de los trabajos de reforma de todo lo concerniente al sistema de justicia dominicano, mediante la presente misiva tenemos a bien realizar algunas observaciones al proyecto de Código Penal que les ha sido remitido desde la Cámara de Diputados; entendemos las consideraciones que presentamos resultan necesarias a fin de lograr una configuración adecuada de ciertos tipos penales, así como evitar inclusiones que desnaturalizarían algunos principios e institutos universales del Derecho Penal - riñendo incluso en algunos casos con la Constitución de la República-, desvirtuando la norma de que se trata.

 En este sentido, presentamos las siguientes consideraciones:

 Del régimen de privación de libertad los fines de semana y días feriados y de la semi libertad:

 

Artículo 64.- Semilibertad. La semilibertad es el régimen mediante el cual se permitirá al condenado a pasar un mínimo de horas o de días en prisión, pudiendo destinar el resto del tiempo fuera de esta, cumpliendo una de las actividades previstas en este código, siempre que la pena que le sea aplicable no exceda de tres años de prisión.

 

Artículo 69.- Privación de libertad los fines de semana y días feriados. En las infracciones graves, si la pena aplicable no excede de tres años de prisión menor, el tribunal podrá, a petición del condenado, por motivo grave de orden médico, familiar, profesional o laboral, disponer que la pena impuesta sea cumplida los sábados, domingos y días feriados, en el mismo recinto penitenciario dispuesto por el tribunal; o diariamente desde las seis de la tarde hasta las seis de la mañana del día siguiente, sin que en ningún caso sobrepase el tiempo calendario dictado en la sentencia condenatoria.

 Párrafo I.- Si el condenado incurre en tres ausencias no justificadas, el juez de la ejecución de la pena revocará la concesión dispuesta y ordenará que la prisión se cumpla ininterrumpidamente.

 Párrafo II.- Esta modalidad no aplica para personas condenadas por violencia de género contra las mujeres, adolescentes o niñas o su tentativa.

 Desde FINJUS entendemos que constituye una causa legítima la necesidad de redoblar los esfuerzos para lograr una mejor configuración legal en torno a los tipos penales relativos a violencia de género; sin embargo, esto no debe traducirse a la restricción automática de modalidades que resultan interesantes de cara a todo el sistema de justicia penal y penitenciario tal y como lo es el régimen de privación de libertad los fines de semana y días feriados.

 

Debe entenderse que la modalidad para optar por privación de libertad en fines de semana y feriados responde a motivos graves de orden médico, familiar, profesional, etc.; por tanto, la cuestión de si se va a aplicar o no en delitos que protegen determinados bienes jurídicos debe establecerse en virtud de las circunstancias particulares del caso y no a priori.

 La inclusión del párrafo que se refiere constituye una premisa de aplicación mecánica de la normativa, sin que implique una necesaria consideración jurisdiccional sobre las circunstancias particulares en las que se encuentre el sujeto o que se hayan observado en el caso; todo lo cual pudiese afectar los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

 Entendemos el referido párrafo puede eliminarse, tal y como se hizo para la configuración del régimen de semilibertad.  Ahora bien, conviene revisar que ambas modalidades (privación de libertad los fines de semana y días feriados y semi libertad) fueron concebidas desde una aplicación que refiere a comisión de ilícitos que conllevaban pena de prisión menor de hasta un año, siendo siempre esta cuantía mínima era el requisito para optar por esta modalidad, de lo cual, en el proyecto que se encuentra en estudio actualmente, fue variada la cuantía permitiendo optar por ambos regímenes a tipos penales de hasta 3 años de prisión.

 Convendría entonces verificar el catálogo de tipos penales que quedarían abarcados en la referida cuantía de la pena a fin de ponderar la correlación con el criterio de oportunidad que se plantea con los referidos regímenes de privación de libertad.

 De la asociación de malhechores:

 Artículo 78.- Asociación de malhechores. Constituirá una asociación de malhechores el acuerdo, sea permanente o temporal, entre dos o más personas con el objeto de planificar, preparar o materializar una o varias infracciones muy graves o graves, o contribuir a su planificación, preparación o materialización, sin importar que se haya llegado al acuerdo, antes o durante la comisión del ilícito penal o que las acciones se hayan ejecutado de manera conjunta o separada, será sancionada de acuerdo a lo que establecen los artículos 395 y 396 de este código.

 Párrafo.- También constituirá una asociación de malhechores el acuerdo que, aun teniendo un objeto lícito, emplee en forma permanente y definida medios violentos, intimidatorios o ilícitos para alcanzarlo.

 CAPÍTULO V

DE LA ASOCIACIÓN DE MALHECHORES

 Artículo 395.- Asociación de malhechores. La asociación de malhechores descrita en el artículo 78 del presente código, será sancionada como infracción autónoma con dos a tres años de prisión menor.

 Con relación al tipo penal de asociación de malhechores, entendemos que, por lógica de redacción, pudiese trasladarse el artículo 78 al capítulo V que refiere ampliamente sobre este ilícito, además de disponer la pena que resultaría aplicable.

 De las eximentes del tipo penal del aborto:

 Artículo 113.- Eximente. La interrupción del embarazo practicado por personal de la salud especializado en establecimientos de salud, públicos o privados, no será sancionada si, para salvar la vida de la madre y del feto en peligro, se agotan todos los medios científicos y técnicos disponibles en el centro de salud al momento del hecho.

En primer orden, en ocasión anterior habíamos advertido la configuración errónea de la pretendida eximente que se establece mediante el artículo de que se trata. En efecto, constituye un grave error establecer un eximente respecto del aborto desde su consideración como una causa de justificación, esto es una especie de estado de necesidad; entendemos es un dislate jurídico configurar dos institutos jurídicos al mismo tiempo que parecerían apuntar a que la conducta, aunque no sancionada, sigue siendo típica. 

 Por otro lado, desde FINJUS hemos sido consistentes en la necesidad de proceder a la despenalización del aborto en sus tres causales atendiendo a la garantía y ponderación de derechos fundamentales tales como derecho a la vida, integridad personal y dignidad humana que le asisten a la mujer.

 En consecuencia, con relación al tipo penal del aborto, consideramos necesario reiterar la propuesta de inclusión clara de las tres causales; se indica la redacción siguiente:

 “Artículo 110. Eximentes.- No son conductas punibles cuando, con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo practicado por el personal médico especializado en establecimientos de salud, públicos o privados se produzca en los siguientes casos:

 Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico;

 Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y,

  1. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de violación sexual o incesto.”

 De la causal de agravante por “preferencia u orientación sexual” en los tipos penales de homicidio agravado; tortura, trato cruel inhumano y degradante; y de la discriminación:

 “Artículo 97.- Homicidio agravado. El homicidio agravado será sancionado con treinta a cuarenta años de prisión mayor, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 49 y 50 de este código, en los casos siguientes: (…)

4) Si se comete contra una de las personas siguientes: (…)

  1. i) Cualquier persona en razón de su ideología, preferencia u orientación sexual, religión o sexo.”

 Con relación a la exclusión de la preferencia u orientación sexual como causal de agravante en tipos penales como el homicidio, conviene enfocar el debate en la necesidad de la protección de la dignidad humana como valor central que debe garantizar todo Estado de derecho.

 Si bien, el homicidio de por sí, ya es un acto repulsivo, por desconocer el derecho a la vida de otra persona, debemos tomar en consideración que ciertamente existen circunstancias que lo hacen especialmente grave y por tanto merecen especial tratamiento punitivo que se debe reflejar en un aumento significativo en relación a un homicidio simple.

 Sobre ello debe apuntarse que no se trata de un tratamiento diferenciado para favorecer a un grupo en específico, como se ha señalado en el espectro de este debate, sino que en el caso de que la ley penal no contemple la categoría de identidad de género, y con ello de preferencia u orientación sexual, de manera expresa, aunque no borra la tipificación penal del crimen, si soslayamos la razón por la cual se cometió.

 En este sentido, es preciso señalar que en estos casos que configuran homicidio, el autor del hecho no tolera la orientación sexual de la víctima y que esta ejerza los derechos que emanan de ella. Por tanto, mediante el hecho delictivo el sujeto activo no sólo mata a la víctima, sino que, al mismo tiempo existe un acto de censura, consistente en negarle a la víctima el derecho que a ésta le corresponde de manifestar libremente su orientación sexual.

 De este modo, el autor no reconoce a la víctima en tanto sujeto autónomo, esto es en tanto persona digna. La autonomía de la víctima es suplantada por la heteronomía del autor, pues ésta para evitar ser agredida no le queda otra opción que no llevar a cabo la conducta en cuestión[1].

 Esto constituye someterse “a la voluntad de un autor que quiere imponerles un modo de vida; la contracara es que el autor les mata porque no se han sometido. Esta idea de sometimiento no se presenta en los homicidios comunes en los cuales la víctima, para no ser tal, no necesita someterse a la voluntad de ningún autor concreto. Esto es lo que marca la diferencia entra ambas clases de homicidios y justifica su trato diferenciado[2]

 Conviene traer a colación que la inclusión de esta causal, no se trata de una circunstancia agravante aplicable de manera automática, sino que como bien indica el Tribunal Supremo Español “resulta innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito”[3].

 En sentido similar se orienta la observación que, a seguidas hacemos, al tipo penal relativo a la discriminación que, en esta nueva versión, ha dejado de lado lo referente a orientación y/o preferencia sexual como elemento constitutivo del tipo penal de que se trata. En razón de lo anterior se sugiere su inclusión.

 “Artículo 187.- Discriminación. Constituye discriminación el hecho de incurrir en cualquier trato desigual o vejatorio contra una persona física en razón de su origen o nacionalidad, edad, sexo, color, vínculo familiar, aspecto físico, condición socioeconómica, estado de salud, discapacidad, costumbre, opinión política, actividad sindical, preferencia u orientación sexual, oficio o su pertenencia o no a una etnia, raza o religión determinada. La discriminación será sancionada con quince días a un año de prisión menor y multa de tres a seis salarios mínimos del sector público, si de ella resulta uno cualquiera de los siguientes hechos:

1) Negarse a suministrar a la víctima un bien o un servicio;

2) Obstaculizar el ejercicio normal de una actividad económica de la víctima;

3) Negarse a contratar a la persona, imponerle sanciones o despedirla;

4) Subordinar el suministro de un bien, de un servicio o una oferta de empleo a una condición fundamentada en una de las circunstancias enunciadas en la parte capital de este artículo;

5) Negar el acceso a la educación en cualquier nivel, basada en una de las circunstancias enunciadas en la parte capital de este artículo;

6) Negar el acceso o entrada a una persona a un establecimiento público, comercial o a un espectáculo, en razón de las circunstancias enunciadas en la parte capital de este artículo.

Párrafo I.- Asimismo, constituye discriminación todo trato desigual dado por uno, varios o todos los miembros de una persona jurídica a una persona física en razón de una de las circunstancias antes enunciadas.

Párrafo II.- No habrá discriminación cuando el prestador de servicio o contratante fundamente su negativa por objeción de conciencia religiosa, ética, moral o por requisitos institucionales.”

 Entendemos resulta vital la configuración del tipo penal de discriminación incluyendo la consideración de afectación a elementos tan sensibles relativos a la propia identidad del ser humano como lo es la orientación o preferencia sexual; en palabras de Ferrajoli, se trata de garantizar “el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo distinto a los demás y a cada individuo una persona como las demás[4]”.

 De esto también recordar que las consecuencias que se derivan de la comisión de discriminación en circunstancias tales no solo afectan directamente a la víctima, sino que también se extienden sobre el colectivo al que pertenece, al tener dicha motivación un efecto de carácter intimidatorio y lesivo para el mismo.

 Por otro lado, constituye una inclusión flagrantemente lesiva el contenido del párrafo II que parecería instituir el concepto de objeción de conciencia como elemento eximente ante el tipo penal de que se trata; una especie de escudo disuasorio para evitar el deber constitucional de garantizar un verdadero derecho de igualdad, tanto formal como material. 

 Si bien la objeción de conciencia resulta una legítima expresión de la libertad humana en tanto dirigir en forma autónoma su propia racionalidad, debe recordarse que tiene límites claros en la eficacia de los derechos de terceros y el bien común.

 Se trata de una garantía que reconoce y reafirma que el ser humano, en tanto ser de elecciones, está ontológicamente facultado para aceptar o rehusar, pero que recuerda, asimismo, que “la Constitución impone deberes en consideración a intereses generales de la comunidad y que responden al criterio conforme al cual todas las personas están obligadas a contribuir al mantenimiento de las condiciones que permiten la armónica convivencia”.

 La Corte Constitucional colombiana hace precisiones que permiten profundizar al respecto, considerando que “[...] a partir del inalienable fuero interno de cada individuo, éste goza de la facultad para actuar o abstenerse de hacerlo en virtud de su razón práctica, de su pensamiento y de su íntima convicción, claro está, sobre la base, implícita en todo derecho y en toda libertad, de que sus expresiones están limitadas por los derechos de los demás y por las necesidades propias del orden público, la tranquilidad, la salubridad y la seguridad colectivas[5].

 

El párrafo II que se discute parecería no ir en búsqueda garantizar la libertad de conciencia como derecho, el cual está constitucionalmente amparado, sino permitir una excusa legítima ante actuaciones discriminatorias, por lo que se sugiere su eliminación. Debe puntualizarse que la objeción de conciencia como tal existe por sí misma, y es precisamente por ello que no necesita ser regulada, pues forma parte del contenido de derechos fundamentales constitucionalmente resguardados.

 Con relación a los tipos penales de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes se sugiere también la inclusión de “preferencia u orientación sexual” como circunstancia agravante.

 “Artículo 119.- Tortura y actos de barbarie agravados. Quien cause tortura o actos de barbarie, será sancionado con la pena de treinta a cuarenta años de prisión mayor si se comete contra una de las personas siguientes:

9) Cualquier persona en razón de su sexo, identidad, orientación o preferencia sexual.

 Artículo 120.- Trato cruel, inhumano o degradante. Será culpable de trato cruel, inhumano o degradante quien de forma dolosa atente contra la dignidad o la integridad física o moral de una persona, generándole humillación o vejación. Esta infracción será sancionada con uno a dos años de prisión menor y multa de tres a nueve salarios mínimos del sector público.

 Párrafo. - Todo trato cruel, inhumano o degradante; deberá ser de manera directa, comprobable y que no subvierta el libre derecho de expresión y culto, ni ningún otro derecho o prerrogativa de la persona.”

 Igual atención que lo referido respecto de la objeción de conciencia, produce el párrafo del artículo que refiere a trato cruel, inhumano o degradante que invoca como excusa legítima la libertad de expresión y de culto.

 Es preciso apuntar que subsiste una obligación de los Estados de prevenir la tortura, por un lado, y otras formas de malos tratos, en todas las situaciones de privación o de limitación de libertad y en los casos en que la pasividad del Estado propicie y aumente el riesgo de daños causados por particulares. Esto así, pues la teoría de los derechos humanos es una teoría de responsabilidad estatal y los deberes del Estado existen en la esfera de la prohibición, de la sanción y de la reparación.

 Resulta entonces altamente preocupante que se considere una traslación de titularidad punitiva desde el Estado a un particular. Esto así al precisar que la configuración del tipo penal de trato cruel, inhumano o degradante, aun comprobándose que el infractor procedió a “actuar forma dolosa y atentando contra la dignidad o la integridad física o moral de una persona, generándole humillación o vejación”, deja de ser punible si se invoca la libertad de expresión y/o de culto.

 Esto parecería ser una licencia para incurrir en prácticas vejatorias a partir de términos morales y/o religiosos que entran en una subjetividad sumamente amplia la cual no puede admitir la dogmática penal. En razón de todo ello, sugerimos la eliminación de este párrafo en la configuración del tipo penal de que se trata.

 Desde FINJUS continuamos aportando al proceso de ponderación y análisis de este proyecto de Código Penal, que ahora cursa en el seno de este honorable Senado, con el objetivo de que se logre una pieza legislativa actual y diáfana, apegado a la normativa constitucional y en coherencia con el derecho penal moderno.

 Agradecemos muy sinceramente su atención a estas reflexiones, producidas con el interés de aportar nuevos elementos para enriquecer la labor que realiza el Congreso Nacional.

 Aprovechamos la ocasión para manifestarle nuestra alta consideración y saludos.

 

Muy atentamente,

 Dr. Servio Tulio Castaños Guzmán

Vicepresidente Ejecutivo de FINJUS.

 

[1] CORDINI, Nicolás Santiago. Las agravantes de género del delito de homicidio en el Código penal argentino y la dignidad humana: un estudio desde la ética kantiana. RDUCN [online]. 2019, vol.26 [citado  2021-07-25], 3. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-97532019000100203&lng=es&nrm=iso>.

[2] Peralta, J. M. (2013). Homicidios por odio como delitos de sometimiento. InDret, 13(4), 28. Disponible en http://bit.ly/2maOSoN.

[3] STS 1145/2006, 23 de Noviembre de 2006

[4] L. FERRAJOLI, “La differenza sessuale e le garanzie dell`eguaglianza”, Democrazia e Diritto, 33. n.2, 1999, p. 53.

[5] Sentencia C-728 de 2009, Corte Constitucional colombiana.

 

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